¡Brasil Despenaliza el Cannabis Para Uso Personal! Análisis en Profundidad

Durante una sesión del Supremo Tribunal Federal (STF) de Brasil realizada el martes (25), continuando el juicio sobre la criminalización del porte de cannabis para consumo personal, el tribunal llegó a la conclusión del Recurso Extraordinario (RE) 635.659, declarando por 6 votos a 5 la inconstitucionalidad del artículo 28 de la Ley de Drogas (11.343/2006) para usuarios de cannabis.

Después de que el juez Dias Toffoli explicara su voto en la sesión de la semana pasada, reiterando que no está de acuerdo con la criminalización de lxs consumidores de drogas, el juez Luiz Fux votó en contra de declarar inconstitucional el artículo 28 y la jueza Cármen Lúcia votó a favor del recurso, definiendo el resultado del juicio.

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“En este caso concreto, estoy considerando que la infracción es administrativa, no penal, por lo que estoy concediendo parcialmente [el recurso]”, dijo Cármen Lúcia.

La magistrada sugirió que la definición de la cantidad para diferenciar entre posesión para consumo y tráfico de cannabis sea establecida por el Poder Legislativo, y que se adopte provisionalmente el criterio de 60 gramos de cannabis o seis plantas, tras el voto del juez Alexandre de Moraes. El consenso entre lxs magistrados, que aún no ha sido anunciado, es adoptar 40 gramos como parámetro.

“Creo que la ausencia de una definición, que debería corresponder al poder legislativo, a la administración pública, al ejecutivo, a los organismos, conduce a una situación de indefinición que perturba los principios constitucionales: igualdad, seguridad personal…”, observó la jueza.

La opinión del juez Fux, en cambio, fue favorable a no definir una cantidad para distinguir entre usuarixs y traficantes, entendiendo que no era competencia del STF. Tras la votación, André Mendonça, que había sugerido adoptar la cantidad de 10 gramos de cannabis para caracterizar la posesión para consumo, cambió su voto para no establecer el parámetro.

Como resultado, nueve magistradxs votaron a favor de fijar una cantidad que distinga entre posesión para consumo y tráfico de cannabis en Brasil.

Aunque el Recurso Extraordinario (RE) 635.659 cuestiona la criminalización de la posesión para consumo personal de cualquier droga, lxs magistrados del Tribunal llegaron a un consenso para restringir la declaración de inconstitucionalidad al cannabis. El principal punto definido en la sentencia fue que el acto de portar cannabis para consumo personal pasará de la esfera penal a la administrativa, eliminando las anotaciones en los registros policiales y otras consecuencias derivadas de un delito penal.

La supresión de la pena de trabajos comunitarios—una de las sanciones previstas en la legislación vigente para lxs usuarios—también fue objeto de debate en la sentencia. Sin embargo, con el voto de la jueza Carmen a favor de mantener la redacción de la ley, este punto no obtuvo mayoría en el tribunal.

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El proceso, que comenzó hace casi nueve años, analiza una demanda presentada en 2011 por la Defensoría Pública de São Paulo, que pedía la inconstitucionalidad de la criminalización de lxs usuarios de drogas por ofender las garantías de inviolabilidad de la vida privada y de la intimidad. La RE 635.659 se presentó contra una decisión de los tribunales de São Paulo, que confirmaron la condena de un hombre sorprendido con 3 gramos de cannabis dentro del centro de detención provisional de Diadema (SP).

El caso estaba en suspenso desde septiembre de 2015 y fue retomado en agosto del año pasado. Esto se debe a que, aunque el juez Alexandre de Moraes liberó el caso para que volviera a la agenda en 2018, lxs magistrados que estaban a cargo del Tribunal Supremo durante el gobierno de Jair Bolsonaro (Toffoli y Luiz Fux) evitaron poner la sentencia en la agenda para no crear aún más fricciones entre los poderes del Estado.

Con seis votos a favor de la inconstitucionalidad de criminalizar a lxs consumidores de cannabis en Brasil (Gilmar Mendes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, Rosa Weber y Cármen Lúcia) y cinco en contra (Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques, Dias Toffoli y Luiz Fux), la sentencia tiene repercusión general y la solución adoptada por el Supremo debería ser seguida por todos los tribunales en casos similares.

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Sin embargo, si el Tribunal decide adoptar la tesis actualmente aceptada por la mayoría de lxs magistrados, lxs consumidores de cannabis en Brasil seguirán corriendo el riesgo de ser detenidos como si fueran traficantes y la población racializada seguirá siendo encarcelada por el delito de tráfico de cannabis, aunque porten cantidades que caracterizan el consumo personal.

Esto se debe a que lxs magistrados que votaron a favor de la inconstitucionalidad de criminalizar la posesión de cannabis se adhirieron al voto de Alexandre de Moraes, que sostiene el testimonio policial como prueba del delito de tráfico. Moraes sostiene que la palabra de la policía sigue siendo válida para la criminalización, lo que significa que una persona sorprendida con un gramo de cannabis en Brasil puede ser detenida como traficante incluso sin pruebas.

Gilmar Mendes

El juez Gilmar Mendes fue el primero en votar en la sentencia, en agosto de 2015. Al informar sobre el caso, Mendes votó a favor de despenalizar la posesión para consumo de todas las drogas. Cuando el caso se reanudó el año pasado, reajustó su voto para restringir la medida al cannabis y se adhirió a la propuesta de Alexandre de Moraes de presumir que las personas sorprendidas con hasta 60 gramos de cannabis o que tengan hasta seis plantas hembra son consumidores.

En opinión de Gilmar Mendes, criminalizar la conducta de lxs usuarios de drogas resulta en estigmatización y neutraliza los objetivos definidos en el sistema nacional de políticas de drogas en lo que respecta a los esfuerzos de prevención y reducción de daños, además de ofender el derecho al libre desarrollo de la personalidad e irrespetar la decisión de una persona de poner en riesgo su propia salud.

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El ponente también votó a favor de que en los casos de detenciones por tráfico de drogas, que se realizan bajo la palabra de los agentes de policía, el acusadx comparezca ante un juez para que evalúe las condiciones en las que se produjo el arresto y si es realmente necesario convertir la detención en prisión preventiva. Según el magistrado, este procedimiento ya se lleva a cabo en prácticamente todos los países democráticos y garantiza el debido proceso legal.

Edson Fachin

Tras solicitar la revisión del caso, el juez Edson Fachin presentó su voto en septiembre, afirmando que la criminalización de lxs consumidores es inconstitucional, pero se limitó a la marihuana porque el caso juzgado se refería a la posesión de la planta. El magistrado subrayó que la posesión de drogas para uso personal no causa daños a la propiedad ajena, y que una persona “que roba o hurta para mantener su adicción debe ser castigada por las acciones criminales de hurto o robo, pero no por el uso de la droga en sí”.

“Criminalizar la tenencia de drogas para uso personal representa la imposición de un estándar moral individual que supone una protección excesiva que, en definitiva, ni protege ni evita que la persona consuma drogas (correspondiendo a un paternalismo indebido e ineficaz) y, finalmente, supone una falsa protección de la sociedad, dado que ya existen respuestas penales previstas para cualquier conducta ofensiva que el consumidor de drogas pueda llevar a cabo”, argumentó el juez en su voto.

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Fachin cree que los parámetros para diferenciar entre posesión para consumo y tráfico deben ser fijados por el Congreso. Propone que el poder ejecutivo establezca parámetros provisionales, hasta que el legislativo defina una cantidad umbral de cannabis para la clasificación como usuario o traficante. Sin embargo, también sostiene que el poder judicial debe actuar hasta que se llene el vacío.

Luís Roberto Barroso

En la misma sesión en la que Fachin emitió su voto, el juez Luís Roberto Barroso se pronunció a favor de despenalizar la posesión de cannabis para uso personal. Fue el primero en sugerir un parámetro para diferenciar entre traficantes y consumidores, proponiendo una cantidad de hasta 25 gramos de cannabis o seis plantas hembra como posesión para uso personal.

Barroso siguió la opinión de Fachin de que criminalizar a lxs consumidores de cannabis viola el derecho a la intimidad. Además, subrayó que el Estado no tiene potestad para interferir en la vida privada de las personas y que la actual política de drogas ha contribuido a elevar las tasas de encarcelamiento, especialmente entre la población racializada y periférica.

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En agosto de 2023, cuando el proceso volvió al Plenario del STF, Barroso consideró aumentar a 100 gramos la cantidad de cannabis que caracteriza la posesión para consumo, porque le parecía más eficaz para “enfrentar el problema del hiperencarcelamiento de jóvenes”. Pero para llegar a un consenso con los demás votos, aceptó el límite propuesto por Moares: 60 gramos.

Alexandre de Moraes

El juez Alexandre de Moraes votó a favor de despenalizar el consumo de cannabis en Brasil y sugirió un límite de 60 gramos o seis plantas hembra para caracterizar la posesión para consumo personal. Este entendimiento se basó en un estudio realizado por la Asociación Brasileña de Jurimetría, que analizó informes policiales en el estado de São Paulo y demostró que existe un trato diferente según el color de piel y la educación.

Moraes destacó la necesidad de equiparar una cantidad media estándar, cuya presunción es relativa, como criterio objetivo para hacer esta distinción, pero no como único criterio. “El estudio refleja lo que vemos en las prisiones: el aumento de jóvenes sin educación, negrxs y marrones en prisión, principalmente por tráfico de drogas, que acaban siendo cooptadxs por facciones, en un círculo vicioso que acabamos creando, triplicando, en 6 años, el número de presxs por tráfico de drogas“, dice el juez en su voto.

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También señaló que la Ley 11.343/2006, que despenalizaba el consumo personal y, según él, “venía a mejorar la situación del usuario”, al tiempo que endurecía las penas por tráfico de drogas, consiguió resultados distintos a los pretendidos. Según datos del Departamento Penitenciario, entre 2007 y 2013, la proporción de personas encarceladas en Brasil por tráfico de drogas aumentó del 15,5% al 25,5%, además de un aumento del 80% de la población carcelaria del país en el mismo período. Esto revela un aumento exponencial del encarcelamiento, especialmente por el delito de tráfico de drogas, debido al encarcelamiento de pequeñxs traficantes que, hasta entonces, se clasificaban como consumidores.

Rosa Weber

En agosto del año pasado, la entonces jueza Rosa Weber adelantó su voto después de que el juez André Mendonça pidiera ver el caso. También votó a favor de despenalizar la posesión de cannabis para uso personal y siguió la sugerencia de Alexandre de Moraes de establecer un límite de 60 gramos de cannabis para uso personal.

En su voto, la ministra subrayó que las visitas que realizó como presidenta del Consejo Nacional de Justicia (CNJ) a las prisiones en Brasil “dejaron al descubierto” la realidad que ha producido la actual Ley de Drogas: “cárceles llenas de chicos y chicas negros y marrones y, en su gran mayoría, por el delito de tráfico de drogas”.

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“Esto [la criminalización del consumo] aumenta el estigma que recae sobre el usuarix y acaba aniquilando los efectos de reinserción social que pretendía la ley de drogas y, sumado a la falta de diferenciación, fomenta la condena de lxs usuarios como si fueran narcotraficantes”, dijo la jueza en su voto, señalando también que el consumo de sustancias pone en riesgo la salud individual y entra dentro de la autonomía privada.

Cristiano Zanin

El voto anticipado de Rosa Weber se produjo tras la opinión del juez Cristiano Zanin, que votó en contra de despenalizar la posesión de drogas para consumo personal. Zanin reconoció que la mera despenalización de la conducta del usuario no mejoraba el problema de la droga, “ya que se encarcela masivamente a lxs vulnerables”.

Para el juez, sin embargo, despenalizar la tenencia de drogas para consumo presenta “problemas jurídicos”. “No tengo ninguna duda de que lxs consumidores de drogas son víctimas del tráfico, pero si el Estado tiene el deber de velar por la salud de todos, la despenalización podría contribuir aún más a este problema sanitario”, afirmó el juez.

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Aunque no reconoció la inconstitucionalidad de criminalizar a lxs usuarios, Zanin sugirió la cantidad de 25 gramos de cannabis o seis plantas como criterio para diferenciar entre posesión para consumo y tráfico.

André Mendonça

En la sesión celebrada en marzo de este año, el juez André Mendonça presentó su dictamen siguiendo la opinión de Zanin y contradiciendo la tesis de que criminalizar a lxs consumidores de sustancias viola la Constitución. Mendonça comenzó su dictamen demonizando la marihuana, afirmando que la inhalación de la planta para cualquier fin “tiene una alta probabilidad de causar daño y debe ser prohibida o evitada”.

Mendonça emitió su voto basándose en el moralismo y la ideología, afirmando, por ejemplo, que incluso el uso cosmético del cannabis “puede afectar a la familia y a la sociedad”. El juez también utilizó información falsa para justificar su postura, como la idea de que el consumo de cannabis está asociado a “trastornos mentales, cognitivos y estructurales del sistema nervioso central”.

En cuanto a la fijación de un parámetro para distinguir a lxs usuarios de los traficantes, Mendonça sugirió que el legislador establezca los criterios de diferenciación y que se adopte provisionalmente un límite de 10 gramos de cannabis para caracterizar la posesión para consumo—según el ministro, esta cantidad es suficiente para hacer 34 porros—.

Nunes Marques

El juez Nunes Marques votó en la misma sesión que Mendonça y siguió su tesis, presentando un dictamen favorable al mantenimiento de la criminalización de lxs consumidores de cannabis en Brasil. La justificación del magistrado para su postura se basó en una serie de informaciones sin relación con el uso de cannabis, como las muertes por sobredosis de fentanilo en EEUU.

Nunes afirmó que declarar inconstitucional la penalización de la posesión de marihuana para uso personal favorecería el narcotráfico, ya que consolidaría un “mercado de consumo legítimo”. También argumentó que, al mantener prohibida la producción y el comercio, no habría ingresos fiscales que revirtieran en programas de tratamiento de lxs usuarios, por ejemplo.

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El ministro también utilizó un discurso moralista para apoyar su voto, alegando que la despenalización de las drogas ilícitas induciría al consumo de estupefacientes en las escuelas y otros lugares frecuentados por niñxs y que la “preocupación de la mayoría de las familias brasileñas no es si su hijo va a la cárcel o no”, sino “que las drogas no entren en su casa”.

Aunque está en contra de la despenalización, Nunes defendió que debe haber un parámetro objetivo para distinguir entre usuarixs y traficantes y apoyó la propuesta del juez Zanin de 25 gramos de cannabis o seis plantas como cantidad umbral.

Dias Toffoli

El juez Dias Toffoli también votó en contra de la RE 635.659, al considerar que la criminalización de quienes poseen drogas para consumo propio es constitucional. Toffoli basó su opinión en lo que fue una verdadera lección sobre las consecuencias negativas de las políticas prohibicionistas, denunciando que la “guerra a las drogas” ha promovido el racismo y la xenofobia y que la primera ley de prohibición de la marihuana fue aprobada en Brasil para criminalizar las prácticas culturales de la población racializada.

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El magistrado criticó a los órganos deliberativos del Poder Público por omitirse y dejar que el tema llegue al Tribunal. Destacó que la discusión sobre la ilegalidad de la posesión de drogas “es competencia, sí, de un tribunal constitucional”, y que hay “un clamor de la sociedad y un mandato constitucional” para que el tema sea analizado por la corte.

Toffoli también afirmó que criminalizar a lxs consumidores de sustancias “no es la mejor política pública para un Estado social y democrático de derecho” y señaló el fracaso de la política de drogas de Brasil, que “intensificó la violencia y la corrupción, sin reducir el consumo”, y dio lugar a un “exceso de encarcelamiento”. “La respuesta punitiva ha tenido efectos nocivos tanto para lxs usuarios como para la sociedad, incluyendo encarcelamientos indebidos, gasto público ineficiente y estigmatización de lxs usuarios”, advirtió.

A pesar de todas las críticas al prohibicionismo, Toffoli terminó su voto afirmando que el artículo 28 de la ley de drogas “despenaliza las conductas previstas en él”, ya que no prevé penas de prisión o reclusión para lxs usuarios, por lo que es constitucional. La tesis expuesta por Toffoli abrió una tercera vía de entendimiento en la sentencia, según la cual la tenencia de sustancias para uso personal ya no se considera delito porque no se ajusta a la definición de la Ley Introductoria del Código Penal.

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Sin embargo, el magistrado ignoró el hecho de que miles de personas son condenadas cada año por el delito de posesión de drogas para consumo personal, y a menudo son víctimas de la violencia policial y corren el riesgo de que se les aumenten las futuras penas de prisión.

De todos modos, Toffoli reconoció que la ley fracasó en su supuesto objetivo de quitarle el carácter delictivo a la conducta de portar drogas ilícitas, porque “no fue suficiente por sí misma para establecer lo que pretendía, que era despenalizar al usuario”. El magistrado sugirió que la solución a este problema debe provenir de políticas públicas elaboradas por el Poder Legislativo, que deben incluir la oferta de tratamiento para lxs “drogadictos”, y una reglamentación de la Anvisa que establezca la cantidad de cannabis que diferencia al consumidor del traficante.

Vía Smoke Buddies, traducido por El Planteo

La imagen de portada fue creada con ayuda de una IA

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