¿Qué Piensan los Jueces y las Juezas del REPROCANN?

Por Marcos Torti y Santiago Arceri.

A pesar del tiempo transcurrido, los cierto es que las dudas, cuestionamientos e incertidumbres sobre los alcances jurídicos y legales del Registro del Programa de Cannabis (en adelante, REPROCANN) perduran. Por ese motivo, las diferentes notas bajo el título “¿Qué piensan los jueces y juezas del REPROCANN?” tienen como objetivo reseñar algunos de los argumentos expresados por diferentes jueces y juezas en el marco de distintos expedientes. Si bien muchas veces es difícil entender lo expresado por jueces y juezas en sus resoluciones, identificar los puntos más importantes respecto al REPROCANN en diferentes procesos resulta esencial para moldear un concepto más amplio de los alcances de la autorización otorgada por el registro.

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Se deja en claro que, a pesar de las resoluciones que puedan dictarse, no hay menor o mayor legitimidad en el cultivo que realiza una persona con fines terapéuticos, esté inscripta o no en el REPROCANN. Ese es el fundamento de por qué sostuvimos que, a pesar de la ley 23.737, una persona podía acreditar el fin legitimo por diferentes medios. Ello debido a que la autorización o el destino legítimo son los supuestos que contempla el Art. 5 de la ley 23.737 de estupefacientes. (Para profundizar sobre esto recomendamos, el artículo “Ley de uso medicinal del cannabis y facultades provinciales para legislar en materia de autocultivo” de Mariano Fusero y Marcos Chigal).

La acreditación del destino legítimo, como principal prueba, se fundamenta en la indicación de un médico de llevar a cabo o continuar con un tratamiento a base de cannabis y las constancias médicas del paciente que así demuestran su situación. El REPROCANN y el permiso que se adquiere tras la inscripción, contempla el otro supuesto, el de la autorización. La autorización puede ser judicial, como tantas personas que la consiguieron por medio de amparos para poder cultivar o del tipo “administrativa”.

El problema se presenta cuando por las propias lagunas normativas que tenemos al respecto, es el juez o jueza quien debe analizar el destino legítimo del cultivo de una persona con la prueba que se presenta. Esta prueba puede estar más o menos completa y generar mayor o menor convicción en quien la analiza de acuerdo a las constancias con las que se cuente. Esto quiere decir que una persona puede realizar un uso legítimo de la planta de cannabis; pero tiene que poder demostrarlo ante un juez o jueza, en caso de ser necesario en un proceso.

El REPROCANN y la autorización que se adquiere estando inscripto/a, presupone y contempla el destino legítimo porque reconoce el uso terapéutico. Así, las mismas constancias que uno/a presentaría para lograr la autorización son las mismas que presentaría en el marco de un proceso para demostrarlo. Pero en el caso del REPROCANN, la autorización se obtiene a través de un registro creado en el marco de la ley 27.350 y dentro de la órbita del Ministerio de Salud de la Nación.

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En este sentido, estar inscripto/a en el REPROCANN, así como requiere obligaciones y requisitos, también establece protecciones frente a diferentes situaciones a las cuales están sometidas las personas que cultivan y consumen cannabis con fines terapéuticos. Esto se puede observar en los casos de personas que pudieron transportar derivados del cannabis en viajes por aire o tierra, o incluso de allanamientos que frustrados por encontrarse la persona autorizada por el registro nacional.

Por estos motivos, resulta necesario conocer el alcance que otorgan jueces y juezas a esta herramienta y como parte del reconocimiento por parte del Estado en el marco de la Ley 27.350 de uso medicinal y su relación con la Ley 23.737 de estupefacientes.

Así las cosas, el primer fallo para reseñar es el dictado en la causa N° 134/21 de la Sala II de la Cámara Federal de Bahía Blanca. En el expediente se analiza la apelación de la defensa de dos personas que fueron procesadas sin prisión preventiva por el delito de siembra y cultivo de plantas para producir estupefacientes en concurso real con el de tenencia ilegítima de armas de fuego de uso civil.

La defensa explicó que las 316 plantas secuestradas en poder de uno de los imputados se utilizaban para producir aceite y que la Ley 27.350, y su decreto reglamentario, autorizan a la siembra, cultivo y producción de aceite con fines medicinales, terapéuticos y paliativos del dolor.

Ante esto, el Fiscal General expresó que no se demostró que el cannabis secuestrado tenga el fin de producir aceite de cannabis para ser entregado a personas con afecciones de salud, ya que no se pudo demostrar la existencia de los/as supuestos/as pacientes. Agregó que los acusados no se encuentran autorizados por la Ley 27.350.

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En primer lugar, la Cámara describe los supuestos establecidos en el Art. 5 de la Ley 23.737:

“El art. 5 de la Ley 23.737 reprime al que “… sin autorización o con destino ilegítimo: … inc. a) siembre o cultive plantas o guarde semillas o precursores químicos o cualquier materia prima para producir o fabricar estupefacientes o elementos destinados a tales fines.” (El subrayado pertenece al fallo).

Y luego describe la normativa nacional respecto a los usos medicinales de la planta de cannabis:

“(…) la ley 27.350 dispuso crear un registro en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación “a los fines de autorizar en virtud de lo dispuesto por el artículo 5° de la ley 23.737” la inscripción de los usuarios de aceite de cáñamo y otros derivados de la planta de cannabis (artículo 8, ley 27.350). A su turno, el decreto reglamentario 883/2020 de la ley 27.350 estableció que tal Registro –denominado “Registro del Programa de Cannabis” (REPROCANN)–, deberá inscribir “con el fin de emitir la correspondiente autorización, a los y las pacientes que acceden a través del cultivo controlado a la planta de Cannabis y sus derivados, como tratamiento medicinal, terapéutico y/o paliativo del dolor”.

Descripto lo anterior, si deja en claro lo siguiente:

 “el intento de justificación contrasta con los elementos colectados durante la instrucción y que fueran valorados por el Sr. Juez de grado, en tanto nada impedía al imputado haberse inscripto en el Programa introducido por la ley 27.350 –REPROCANN– y su decreto reglamentario nro. 883/20 del 11 de noviembre de 2020.”

Al decir lo anterior, se puede observar que se otorga un lugar importante a la autorización obtenida a través del REPROCANN, ya que se entiende que la Cámara hubiera valorado de otra forma el caso si los acusados hubiesen estado autorizados.

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A su vez, el marco de análisis del destino legítimo sin poseer una autorización como la del REPROCANN implica un análisis integral de la prueba que pueda agregarse al expediente para demostrar tal fin, como dijimos anteriormente. Una persona puede alegar el destino legítimo, pero en el marco de un proceso hay que poder demostrarlo. Así la Cámara continuó:

“No obstante ello, de las declaraciones brindadas, ninguno pudo exhibir una prescripción médica que así lo sustente.”

Así se marca la posibilidad de que el uso médico o terapéutico pueda demostrarse por medio de una prescripción médica; algo que las personas acusadas no lograron establecer en el caso. Sin embargo, esto da la pauta de que el destino legítimo se puede demostrar por diferentes medios, los cuales incluso resultan necesarios para obtener la autorización en el REPROCANN.

A pesar de lo anterior, también se aclara que no toda prueba o indicio que se presente mantiene un mismo rigor para demostrar el destino legítimo, explicando que:

“La resolución 800/2021 del Ministerio de Salud de la Nación también estableció como ´requisito excluyente´ para los solicitantes ´contar con indicación médica de uso de cannabis y sus derivados por parte de un profesional´ y brindar un ´Consentimiento Informado Bilateral´, circunstancias que no fueron acreditadas de ninguna manera por el imputado, simplemente manifestó que se comunicaba telefónicamente con un médico de La Plata”.

Luego, uno de los puntos más importantes del valor que posee el REPROCANN y la autorización que se obtiene se explica en el siguiente párrafo del fallo:

“Que conforme se ya expusiera (ver ut supra 5), de contar con la respectiva autorización emitida por la autoridad correspondiente, la siembra y el cultivo de cannabis no será considerado una conducta alcanzada por la ley 23.737 (art. 5 de la Ley 23.737 reprime al que “…sin autorización o con destino ilegítimo).” (El subrayado pertenece al fallo).

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El Tribunal reconoce la aptitud que posee la autorización del REPROCANN, emitida por el Ministerio de Salud, para que el cultivo de las personas usuarias o de los/as cultivadores/as no sea considerado como una de las conductas alcanzadas por la Ley 23.737 de estupefacientes. Este es uno de los puntos más importantes del fallo, ya que asigna un valor muy fuerte a la autorización del REPROCANN, señalando que:

“Dicho acto jurídico resulta de trascendental importancia pues delimita la conducta alcanzada por el derecho penal de aquellas que no, en tanto su carencia injustificada resulta suficiente para tener por configurado el reproche penal de la ley 23.737”. (El resaltado nos pertenece).

En esta línea, el segundo fallo a reseñar es el dictado en el marco de la causa N° 25305/2018 de la Sala II de la Cámara Federal de Rosario. En este se resolvió un recurso de apelación interpuesto por la defensa frente al procesamiento de primera instancia por el delito previsto por el artículo 5° inc. a) y 5° inc. c) de la ley 23.737. A la persona imputada se le secuestraron 721 semillas y 17 plantas de marihuana, 13 gramos de marihuana picada, 325 hojas de marihuana, una escopeta, 82 municiones de 9 tipos diferentes y una balanza de precisión.

Para no redundar con las transcripciones, los camaristas de Rosario al igual que los de Bahía Blanca realizaron un esbozo acerca de la nueva normativa nacional respecto al cannabis medicinal, como así también citaron jurisprudencia en relación a la inconstitucionalidad del artículo 5° inciso a) en función del anteúltimo párrafo de la Ley 23.737, referidos al autocultivo para consumo personal.

En el caso concreto, los magistrados confirmaron el procesamiento del imputado por considerarlo en principio autor de los delitos imputados. Sin embargo, resulta importante destacar algunas notas que nos dejó el fallo respecto al REPROCANN.

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En los hechos, el imputado tampoco estaba inscripto en el mentado registro ni contaba con la indicación de un/a médico/a para el uso terapéutico del cannabis. De este modo los jueces marcaron que:

“No se encontró ninguna prescripción médica o certificado sobre el uso de cannabis medicinal (…) No es posible soslayar que el Ministerio de Salud de la Nación, a través de la Resolución 800/2021, creó un registro en el cual deberán anotarse las personas que posean plantas de cannabis y sus derivados como ´tratamiento medicinal, terapéutico y/o paliativo del dolor´ en sus domicilios para los fines autorizados. Para esto, aprobó el Sistema de Registro del Programa de Cannabis (REPROCANN), al cual deberán ingresar quienes necesiten obtener autorización para cultivar, o para adquirir la sustancia mediante un cultivador o una organización civil habilitada. Es un ´requisito excluyente´ para los solicitantes ´contar con indicación médica de uso de cannabis y sus derivados por parte de un profesional´ y brindar un ´Consentimiento Informado Bilateral´. Una vez que el pedido sea aceptado, el sistema enviará un certificado que servirá como prueba fehaciente y autosuficiente del cumplimiento de las condiciones establecidas por las autoridades competentes y tendrá un plazo de vigencia de 1 año desde la fecha de emisión”.

En este sentido, los magistrados -al igual que en el caso anterior- resaltaron el rol preponderante que cumple el REPROCANN para el análisis de los elementos de prueba que surgen del expediente.

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Otro punto para tener en cuenta es parte del voto del Dr. Pineda, en tanto se detuvo a analizar la cantidad de plantas reglamentada por la normativa nacional; especialmente para separar el ámbito de la discusión del campo de la doctrina del “consumo personal” emanada a partir de los fallos “Bazterrica” y “Arriola” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Al respecto, el magistrado señaló que:

“Esta elevada cantidad de marihuana secuestrada excede de forma considerable las pautas fijadas en la resolución N° 800/21 del Ministerio de Salud, la que tomo como pauta para suponer la posible existencia de estupefaciente para consumo personal”.

En razón de esto último, merece ser destacado que no solo la indicación médica y el certificado del REPROCANN resultan un elemento de convicción para los/as jueces/zas al momento de resolver un caso, sino que la normativa en cuestión también sirve como parámetro de prueba para las causas en las cuales no se determine la aplicación de la Ley 27.350.

Esto puede leerse también de manera tajante en el fallo de Bahía Blanca, en tanto los jueces señalaron que:

“Esta elevada cantidad de marihuana secuestrada excede de forma considerable los parámetros objetivos establecidos por la legislación sobre el uso medicinal y terapéutico del cannabis y sus derivados lo que a mi criterio constituye un claro obstáculo para encuadrar la situación de los coimputados a las previsiones de la ley de uso medicinal y terapéutico del cannabis y sus derivados”.

Cabe agregar que la valoración en estos dos casos se realiza por la propia manifestación de los involucrados de llevar a cabo un uso medicinal o terapéutico de la planta de cannabis.

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Esto no deja de lado los análisis que deberían realizarse en otros casos respecto a los fallos “Arriola”, “Bazterrica” e incluso “Vega Giménez” de la Corte Suprema, al considerar que la sola cantidad de estupefaciente secuestrado, sin ninguna otra prueba, es insuficiente para sostener una figura como la de comercialización de estupefacientes (Art. 5, inciso c de la Ley 23.737).

Finalmente, no resulta menos importante resaltar que en este fallo, el Dr. Pineda se hizo eco de la explicación que otorgó el Ministerio de Salud al diferenciar cultivo controlado de cultivo “indoor”. Ello al expresar en su voto que:

“Se puntualiza que por cultivo interior se entiende un cultivo bajo condiciones controladas, es decir al resguardo de condiciones climáticas, de suelo y fitopatológicas extremas que loga el control de las variables y permiten la obtención de un producto medicinal más seguro y predecible. No debe confundirse con el término indoor que refiere a un cultivo bajo cobertura, ya que el cultivo en interior no se refiere necesariamente a la cobertura sino a las condiciones controladas”.

En definitiva, ambos casos reseñados ponen de manifiesto cómo los jueces y las juezas comienzan a valorar la autorización otorgada en el marco del REPROCANN y la indicación médica como un elemento muy importante para determinar el “destino legítimo” que se encuentra contemplado en la ley penal, respecto a los usos terapéuticos de la planta de cannabis.

Para finalizar, y a pesar que poco a poco comiencen a aparecer resoluciones judiciales analizando los alcances del REPROCANN en búsqueda de un equilibrio entre la Ley 27.350 y la 23.737, el accionar de las fuerzas de seguridad y la actuación del poder judicial también deben acompañar los avances en la materia. A su vez, lo importante es no dejar de discutir la necesidad urgente de una reforma a la Ley 23.737, de poder entablar una discusión seria sobre la despenalización de los delitos relacionados al consumo e incluso poder establecer una regulación integral del cannabis en la Argentina.

Vía Reset.